Trabajador fijo-discontinuo: cuándo ha de ser llamado

Trabajador fijo-discontinuo: cuándo ha de ser llamado
Trabajadores, en el artículo se va a explicar la obligatoriedad que tienen las empresas de realizar llamamientos a los trabajadores fijo-discontinuos

Algunas empresas cuentan con trabajadores fijo-discontinuos, en especial en sectores como la agricultura, colegios, socorristas o aquellas industrias que dependen de determinado producto de temporada. Por este motivo, conceptos como el de llamamiento se han tenido que regular para evitar situaciones de abuso y ampliar las garantías.

Hay que tener en cuenta que la modalidad de trabajo fijo-discontinuo es interesante porque, en determinados empleos de temporada, se busca personal cualificado al que no se le tenga que enseñar. Por este motivo, puede resultar interesante tanto para la empresa como para el empleado, dependiendo de las circunstancias de cada persona.

En este artículo, se va a explicar en qué consiste el llamamiento, el deber que tiene la empresa, los casos en los que se aplica y el desarrollo de este derecho en la práctica de las relaciones laborales.

El concepto de llamamiento

Es fundamental tener en cuenta que el concepto de llamamiento solo se aplica en aquellos trabajadores indefinidos, no siendo obligatorio en los contratos temporales. Este matiz es importante porque, en algunos casos, se ha confundido con el derecho preferente al puesto de trabajo cuando son conceptos que pueden no guardar ninguna relación cuando se trata este tema.

El llamamiento es la comunicación que realiza la empresa a sus trabajadores para solicitar su reincorporación al trabajo después de interrumpirse la producción por temporada. Se ha escrito mucho sobre si esta acción era potestad de la empresa, una preferencia o un derecho. La legislación marco y la jurisprudencia indican que este es un derecho, y no una potestad que la empresa pueda utilizar discrecionalmente.

Estatuto de los Trabajadores

Según el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador fijo-discontinuo ha de ser llamado para el reinicio de la actividad y, en caso de no ser así, puede realizar una reclamación en la jurisdicción de lo Social. No haber sido llamado en tiempo y forma facultaría al trabajador para iniciar un proceso por despido improcedente. Además, es importante decir que el empleador no puede realizar los llamamientos cuando ha sido demandado porque carecen de validez legal, sino que tiene la responsabilidad de hacerlo antes.

Por lo tanto, la empresa tiene el deber de llamar al trabajador cuando se reanude la actividad regular, siempre y cuando este sea indefinido. En el caso de los trabajadores con contrato temporal no suele ser necesario porque la extinción coincide con el fin de la temporada.

¿Cómo se establece el llamamiento?

Hay que decir que existe una gran discrecionalidad para realizar el llamamiento, aunque las condiciones tendrían que quedar bien establecidas en el contrato laboral, que tendrá que ser por escrito. La legislación establece que será en este documento donde tendrá que constar el orden y la forma de la comunicación.

Eso sí, también convendrá tener en cuenta el convenio colectivo del sector porque es posible que incluya información más detallada del procedimiento. Cuando exista un convenio sectorial, el contrato se tendrá que adaptar a las normas básicas que establezca porque, después de las leyes, es la principal referencia a seguir.

Lo cierto es que sigue habiendo un gran vacío para establecer los llamamientos, aunque sí tendrán que responder a criterios objetivos. La última sentencia importante, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de enero de 2016, contempla la posibilidad de que sean determinados por representantes de la empresa y de los trabajadores. Este es el motivo por el que realizar una consulta, en caso de duda, se convierte en un seguro de vida para todas las partes implicadas en el funcionamiento de la empresa.

De todas formas, hay que recordar que el llamamiento tendrá que ser compatible con el derecho a la información que tienen los trabajadores, según lo dispuesto en el artículo 64.2 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo tanto, el derecho a ser llamado está reforzado no solo por lo establecido en el artículo 16, sino por otros artículos y, además, por la jurisprudencia.

Existen varios medios para hacer constar al trabajador el llamamiento, siendo algunos más comunes, como se puede ver:

Burofax

Lo más común es que los llamamientos se realicen por burofax, en especial en aquellos servicios o empresas que dependan directamente de la Administración. Si existe este documento, la empresa estaría cubierta, siempre y cuando se haya realizado en las fechas establecidas por el convenio o, en su defecto, por lo que se firmó en el contrato de trabajo.

La ventaja del burofax es que es un medio difícilmente rebatible porque está aceptado por los tribunales de justicia como prueba legal y, además, deja constancia del día, hora y lugar de envío y notificación.

Otros métodos

Lo ideal es que haya algún tipo de constancia documental, así que, en caso de no realizarse por burofax, lo recomendable es enviar una carta certificada y con acuse de recibo o un correo electrónico. Es raro que se deje margen para las comunicaciones por teléfono o verbales porque es más difícil demostrar que, efectivamente, se realizó la llamada.

Para saber si la comunicación es válida o no, habría que remontarse a lo establecido por el contrato. Por ejemplo, si el correo electrónico o la carta certificada se consideran medios válidos, no habría problema.

¿Cuál es la relación con el concepto de preferencia?

Es importante distinguir la preferencia de los llamamientos, porque la primera no implica obligatoriedad para el empresario mientras que el segundo caso sí. Es verdad que los tribunales de justicia se confunden con la terminología y existen varias sentencias que utilizan como sinónimos ambos conceptos, cuando en realidad no lo son y no generan el mismo derecho.

Preferencia

Por ejemplo, la preferencia implica que, en caso de varias personas que tengan que competir por una oferta laboral inferior, algunos trabajadores tendrán prioridad. Se exige, eso sí, que los criterios sean objetivos y el más común (y casi único) hasta hace poco era la antigüedad, que en los últimos años se ha ido matizando y complementando con otros.

Lo habitual es que hoy se introduzcan algunas cuotas dependiendo del convenio, sobre todo para mujeres o personas con diversidad funcional que tengan necesidades especiales. Por lo tanto, habrá que remitirse al convenio sectorial para conocer las condiciones.

Llamamiento

Los llamamientos, en cambio, son un deber para la parte contratante que solo podría extinguirse mediante el despido por causas objetivas, y siempre con una indemnización, en el caso de que el trabajador se presente. Como el trabajador ya tiene la plaza por pleno derecho, no hay criterio para realizar ningún tipo de selección o preferencia.

El sistema es similar a una excedencia, aunque en este caso la interrupción se deba a la finalización de la actividad en una temporada. La principal diferencia es que la excedencia es iniciativa del trabajador mientras que la interrupción de la actividad por temporada es por parte de la empresa.

¿Qué sucede en caso de ausencia?

La ausencia es el supuesto más polémico relacionado con los llamamientos porque de la causa que lo haya originado se derivarán responsabilidades para la empresa. Estos son los casos más habituales y, como se puede ver, implican resultados diferentes:

  1. En caso de no poder incorporarse por una incapacidad temporal, el trabajador mantendrá el puesto de trabajo y podrá volver cuando esté recuperado, aunque es imprescindible que adjunte el parte de baja médica. También existiría el supuesto de fuerza mayor, pero la experiencia dicta que es muy difícil de demostrar y que, en cualquier caso, tendría que estar motivado. En caso de despido, este sería improcedente.
  2. Si el trabajador no responde al llamamiento con la reincorporación, adjuntando el parte de baja o alegando por escrito alguna causa de fuerza mayor, se considerará que el contrato ha quedado extinguido. En este caso, no hay gran diferencia con el supuesto de absentismo que se contempla en el Estatuto de los Trabajadores. Entraría dentro de los supuestos por despido disciplinario y, por lo tanto, no conllevaría indemnización para el trabajador.

Muchas veces, y por esto es importante conocer bien los supuestos, lo que se puede dar es que, efectivamente, haya una llamada al trabajador, pero que esta no se realice mediante los métodos establecidos. Si es así, se podría entender que no ha habido llamamiento y, en consecuencia, el trabajador podría realizar una reclamación.

Por otra parte, otro caso polémico es la no presentación cuando se realiza la convocatoria. Saber acreditar la no presentación o lo contrario suele ser uno de los aspectos que se dirimen en los tribunales, pero este supuesto es menos común que el anterior.

Conclusión

Los trabajadores fijo-discontinuos tienen una problemática específica y los llamamientos para reincorporarse son la principal fuente de conflictos. Hay casos en los que se encuentra un trabajo mejor o donde la persona se traslada de residencia y, cuando se dan estas situaciones, la no respuesta implica la extinción automática. En cambio, la obligatoriedad de la empresa para llamar a sus trabajadores siempre existe. En cualquier caso, también hay que señalar que, cada vez más, las empresas son conscientes de cómo se tiene que realizar esta gestión.

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Comentarios (9)

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Carmen

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Buenos días! Soy trabajadora fija discontinua de un hotel de Baleares.Tiene prevista su apertura el próximo 1 de marzo .En mi sector soy la persona con más antigüedad sin embargo la última que tiene intención la empresa en convocar.Mi pregunta es si esto es legal Gracias.
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Jose

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Buenos días! Soy trabajador fijo discontinuo con contracto indefinido de una empresa de alquiler de coche de Baleares.Tiene abierto su empresa todos el año.En mi sector soy la persona con más antigüedad sin embargo me an llamado para el 25 de marzo ..en cuanto ya llamaron otra persona fijo discontinuo tanbien para el 1de febrero de este año .. Mi pregunta es;si esto es legal Gracias.
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Antonio

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Hola,he recibido un buró fax informándome con una carta que me canvian mi lugar de trabajo.yo no he firmado que aceptó,ya que pasaría de hacer 9meses a 6.estan llamando a otros compañeros antes que a mí ,siendo yo el más antiguo.eso lo pueden hacer?y qué consecuencias tendría si me niego al traslado de hotel?
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Patri

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Hola, buenas tardes, soy fija discintinua desde el 2006, antes ya estaba trabajando en la empresa, pero la antiguedad me cuenta desde que me hicieron fija. He salido ahora un mes al paro, mientras tanto han tenido trabajando a otros empleados una q lleva meses fija discontinua y uno q lleva 6 años fijo discontinuo. Mientras tanto le han echo fijo. Sin yo saber q estaba trabajando. Es esto legal despues de tanto tiempo que llevo en la empresa? Podria denunciarlo en la inspeccion de trabajo. El Año pasado me hicieron lo mismo. Uno q llevaba 5 años fijo discontinuo tb lo tuvieron trabajando y a mi no y tb lo hicieron fijo. Gracias.
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Alana

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Hola buenas! Mi pregunta es si la empresa en la que trabajo desde hace 13 años donde soy fija discontua esta en obras y por tal motivo este año me llaman para empezar 15 días más tarde que el año anterior, he escuchado que no pueden llamar el 1 de abril de este año si el anterior año te llamaron el 15 de marzo por ejemplo, y de ser así cuando finalice mi contrato deben de pagarme por esos 15 días que no trabaje.
No se si me he explicado bien, espero me ayudéis.
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Isaias

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Tengo duda soy fijo discontinuo empecé 8 este mes pero solo fines de semana me dan de baja entre semana y así incluso este donde semana no trabajo en cambio están metiendo otras personas por motivos yo no doy el perfil para el restaurante siendo mi 2 año en el contrato pone fecha de empezar no de acabar y de hacer trabajo eventual en otro centro de la cadena otra pregunta es pueden cambiarme definitivamente en mi 1 restaurante no doy perfil pero están metiendo nuevas incorporaciones y a mi me desplazan a otro centro que tienen fijos mas antiguos y yo estoy fuera es legal o deben llamarme entren nuevos o no entren
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Jose Luis Ibáñez Rincon

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Buenas noches.Me encuentro en Inglaterra trabajando ahora,pero las 3 últimas temporadas estuve trabajando en Palamós con contrato fijo discontinuo....La anterior empresa no me ha llamado ni ofrecido trabajo, aunque saben que estoy trabajando,no me han dicho nada....Tengo derecho a reclamar algo? gracias.
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Toñi

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Hola me llamo Toni trabajo en un complejo turístico en Málaga.
Y mi duda es que se va a volver hacer una nueva lista de antigüedad.
Y mi pregunta es yo entré con otra compañera el mismo día y no sabemos cuál de las dos va va primera. Una de ella tiene más tiempo trabajado que la otra. Uno de los sindicatos se rige por los días trabajados de más el otro sindicato se rige que hay que poner la primera la que es más mayor de edad.
Me gustaría que me aclararan la duda que tengo gracias
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Clara

Enviado el

Hola soy fija discontinua y llevo desde enero de 2017 trabajando en la empresa de cafetería de la universidad y todos los años me voy al paro en agosto, este año que ya estamos en septiembre me dice que hay poca faena y no me dice cuando tengo que volver! Que tengo que hacer,cuáles son mis derechos? Gracias

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