Al derecho comparado se le califica como una metodología o disciplina para el estudio o la enseñanza del derecho. Este tiene su base en la comparación (de allí su nombre) de las diversas respuestas o soluciones que plantean las leyes existentes para un mismo caso.

En este sentido, no se le puede llamar o considerar una rama del derecho, sino una técnica de estudio o de análisis jurídico.

El derecho comparado, entendido este como un método, se puede aplicar o usar  ante cualquier área o ámbito del derecho. Para que esto proceda de esta manera, es necesario que se hagan estudios concretos y delimitados de leyes, instituciones y precedentes jurídicos que permitan el análisis llamado de micro-comparación.

Este análisis o estudio permite ver una panorámica más amplia del asunto estudiado (o comparado) desde los ángulos disponibles para obtener la respuesta o solución a un asunto legal.

Ahora bien, es posible que este asunto legal merezca un estudio más amplio que considere dos sistemas o estructuras jurídicas. Es allí cuando el derecho comparado echa mano del análisis denominado macro-comparativo, el cual, a diferencia del anterior, involucra variables más amplias.

¿Por qué nace el derecho comparado?

Existen cuatro motivos básicos que dieron origen al derecho comparado como metodología de estudio dentro del derecho.

La primera razón o motivo por el cual se precisa de esta disciplina es el increíble auge o aumento que ha experimentado el comercio internacional en las últimas décadas. Este proceso de intercambio (que involucra cada vez más países de idiomas y culturas diferentes) ha hecho que aumenten los contactos interpersonales y los intercambios culturales e idiomáticos.

Obviamente, toda transacción comercial involucra el aspecto legal que traen consigo las relaciones jurídicas transnacionales. En este sentido, países occidentales y orientales, por ejemplo, manejan conceptos legales diversos en torno a temas variados como pago de aranceles, cargas impositivas y comercios permitidos y no permitidos de acuerdo a factores culturales.

Es allí cuando entra en juego el derecho comparado y brinda soluciones que satisfagan a todas las partes involucradas sin que esto conlleve a violación de alguna normativa vigente en las distintas naciones.

Por otra parte, el hecho de que cada vez más acontecimientos relevantes sean de naturaleza transnacional, es lo que hace necesaria una profesión jurídica que no sea meramente nacional. Este es, por consiguiente, un segundo factor para que el derecho comparativo sea de uso masivo. En este caso (que se asemeja mucho al anterior) se toman en cuenta factores como las leyes sobre contaminación en los distintos ámbitos geográficos, así como normas de comunicaciones y filosofías organizacionales.

El tercer motivo por el cual se requiere del derecho comparativo tiene que ver con la propensión de algunos valores, sobre todo los que se encuentran relacionados con los derechos humanos.

Este tema ha cobrado vigencia en los últimos años, pero los países lo abordan de manera diferente y esto impacta las relaciones comerciales o financieras. Gracias al derecho comparativo se ha logrado dar a conocer a escala mundial un asunto tan vital como los derechos humanos. Así se pone en evidencia los acuerdos que se han alcanzado en los Estados europeos, africanos, asiáticos y americanos sobre la materia.

El último motivo por el que nace el derecho comparativo es el interés sostenido a través de las últimas décadas de crear instituciones políticas, sociales y económicas internacionales. Entran aquí organismos como la Unión Europea - UE; la Organización de las Naciones Unidas - ONU; la Organización de Estados Americanos - OEA; incluso la Organización Mundial de la Salud y otros que agrupan a diversas naciones con marcos jurídicos diversos.

¿Cuál es la utilidad del derecho comparado?

El derecho comparado tiene diversos fines. Entre ellos se incluyen las doctrinas, las diversas jurisprudencias de las naciones o regiones geográficas involucradas y los legisladores de cada parte del mundo.

En primer término, hay que saber que la doctrina jurídica investiga de forma muy meticulosa los casos de diversos sistemas legales o figuras jurídicas para poder llevar a cabo un análisis completo y sus derivados comentarios sobre el derecho o leyes vigentes.

El derecho comparado es, asimismo, una valiosa herramienta que la jurisprudencia usa de manera ocasional para interpretar todas las normas jurídicas que se encuentran involucradas en un caso en particular.

En este sentido, la interpretación del derecho interno de un país implica el uso de una amplia comparación con el ordenamiento legal a nivel internacional.

Se usa entonces para implementar ideas y modelos de otras naciones en nuevas leyes que tienen como intención poder abordar cuestiones o asuntos que surgen a nivel local. Es en estos casos en los cuales los legisladores suelen tomarlas prestadas para sus análisis y posteriores conclusiones.

Se puede clasificar esta investigación, por tanto, como la compilación de diversos tipos de datos con el objetivo de hacer una comparación completa de la situación específica. Dependiendo del caso, se analizan o estudian datos de diversas índoles como laborales, penales, fiscales, comerciales y civiles.

En conclusión, el derecho comparado circunscribe, tanto el proceso técnico y metodológico de comparación en sí mismo, como los procesos o procedimientos que le siguen y a los cuales hubiere lugar. Es decir, entran en estas categorías el análisis, la comparación e incluso la homologación de las características que han sido comparadas, así como las soluciones o conclusiones del asunto o situación en cuestión.

En la actualidad, el interés por el derecho comparado se expande más allá de los límites meramente académicos y se adentra en contextos y situaciones que suceden en el mundo real.

Usos prácticos del derecho comparado

Si bien el derecho comparado es una modalidad de estudio del derecho, no es menos cierto que este tiene usos prácticos que resuelven situaciones particulares como las que se muestran a continuación.

Desde el punto de vista filosófico, el derecho, consiente equiparar las particularidades de un sistema jurídico a través la comparación con las características de otros.

En lo que a la jurisprudencia se refiere, permite confirmar cómo se han dictado sentencias en casos que podrían no estar contemplados en una ley en especial. Con este tipo de acciones suelen darse los precedentes para situaciones futuras.

En otras palabras, hace posible establecer analogías a partir de fuentes distintas de un cuerpo o conjunto de leyes o una figura jurídica determinada.

En los gobiernos federados, como los de Estados Unidos, Suiza, Austria, Alemania o Argentina, por poner algunos ejemplos, cada Estado tiene sus propias leyes y constituciones, se emplea ampliamente en un ámbito geográfico perteneciente a la misma nación.

El derecho comprado, además, resuelve conflictos de naturaleza jurídica entre ciudadanos o habitantes de varias naciones, teniendo en cuenta que los flujos migratorios son muy frecuentes en la actualidad.

Igualmente, a través del derecho comprado se puede estudiar y relacionar varios sistemas jurídicos para determinar si una nueva norma puede ser adoptada por una nación. La implantación del Espacio Schengen y de la moneda euro en Europa sirve de ilustración adecuada de este caso en particular.

Ha sido necesario emplear el derecho comparado para llegar a acuerdos entre países con sistemas jurídicos peculiares y específicos. Esto se ha hecho para poder cumplir estas normas compartidas.

Como puede verse, el derecho comparado tiene una amplia gama de aplicaciones establecidas y posibles que proporcionan soluciones prácticas a situaciones (de conflicto o no) reales.

Además, es una herramienta académica en extremo útil porque le da potestad  al estudiante tener un conocimiento exhaustivo de diversos marcos u ordenamientos jurídicos, incluyendo sus ámbitos de usos, ventajas y posibilidades de mejora.

Elementos del derecho comparado

Es esencial tener claros ciertos criterios antes de empezar comparar diversos sistemas jurídicos, porque el éxito de esta comparación va a estar determinado por la elección de los conceptos adecuados y pertinentes en el proceso.

La selección de los temas para hacer este contraste es, por lo tanto, el paso inicial del derecho comparado. En primer lugar, es importante entender términos y conceptos como partes formales y no formales. Pero, ¿Qué son los elementos formales y los elementos no formales?

Se habla de elementos formales a las leyes en su conjunto, así como las sentencias ya dictadas que guarden relación con el hecho a comparar.

Los hechos ordinarios, como las costumbres y demás preceptos culturales, forman parte de los elementos no formales y tienen tal importancia y tal poder que, incluso, se consideran una fuente fehaciente del derecho.

Se requiere, en tal sentido, una comparación de las características compartidas entre las dos legislaciones que se van a contrastar y es necesario un marco jurídico, ya que sirve de base para el análisis del o los juristas que llevan adelante el procedimiento.

La comparación puede ser micro comparativa y examinar, en esencia, una diferencia concreta entre los dos sistemas jurídicos. Pero, también puede ser macro comparativa, incluyendo toda la información relativa y disponible sobre los sistemas jurídicos.

Con los elementos descritos, habrá un punto de partida para un sólido análisis de derecho comparado, pero también es importante considerar la posibilidad de que se produzcan ciertos problemas.

Problemas usuales que surgen en el derecho comparativo

Como, por lo general, el derecho comparativo hace analogías, análisis y saca conclusiones de dos jurisprudencias o marcos jurídicos, los cuales pueden pertenecer a naciones o culturas muy disimiles entre sí y concepciones sociales, económicas y legales bastante diferentes, suelen haber inconvenientes durante todo el proceso.

La primera cuestión que se presenta como un obstáculo a vencer es que lo que figura en las dos bases jurídicas comparadas. En ocasiones, carecen de características comunes, lo que hace imposible que el jurista logre establecer comparaciones entre ellos.

Es posible que exista en una nación una ley muy compleja sobre determinado aspecto y el otro país carezca por completo de una base jurídica sobre la misma materia.

Puede darse el caso, igualmente, de que uno de los ámbitos jurídicos tiene normas y leyes que el otro no tiene, lo que constituye otro elemento que dificulta la labor de los abogados o expertos del derecho.

Dicho de otra manera, es posible que existan lagunas, vacíos legales o puntos de diferencias muy significativas. En estos casos puede darse cabida o nacimiento a una ley o normativa que sea el punto de inicio de un marco legal más completo. Esto representa, como ya se dijo, un precedente que puede ser usado en lo sucesivo.

Otra cuestión es la ausencia de un marco legal en lo absoluto. Cuando esto ocurre, el jurista debe disponer de los elementos como leyes, decretos, órdenes o jurisprudencia, entre otros, que desea comparar entre las distintas leyes que si está vigentes.

El derecho comparado, por lo general, pone el acento o se centra en dos diferentes ámbitos: el derecho constitucional y la jurisprudencia. En cuanto al derecho establecido en la constitución que venga a colación, hay que comprender la naturaleza de las sentencias sobre las cuales se va a comparar.

Se afirma que el derecho comparado es un campo exploratorio que permite aumentar el alcance de los conocimientos jurídicos en su conjunto. Aunque, esto sólo es útil en la práctica cuando los objetivos que se persiguen son evidentes, reales y con un fin práctico palpable. Esto último indica que busca intenciones específicas más que tener un objetivo en sí mismo.

Etapas del derecho comparado

Selección del sistema jurídico

Pese a que hay millones de leyes en todo el mundo, estas han sido agrupadas en familias y son: derecho romano-germánico, derecho asiático, derecho africano, common law y derecho musulmán. Este es el primer paso: elegir que marco legal se comparará.

Sujeto y/o materia a comparar

Una vez clara la familia legal que se va a comprar, hay que establecer los temas a contenido en ellas de cuya comparación saldrá una solución a un problema.

Delimitar la comparación

Cada familia de leyes tiene sus temas y cada tema sus parámetros específicos. En esta delimitación deben quedar en claro los objetivos por los cuales se hace la comparación.

Establecer diferencias y similitudes

Este paso permitirá llegar a conclusiones claras y ser aplicado en la práctica en situaciones concretas y específicas.

Determinar la factibilidad

Una vez que se establecen los puntos en común y los que difieren entre los marcos legales, llega el momento de establecer con parámetros de operacionalización para llevarlos a la práctica con factores medibles que demuestren los resultados del derecho comparado.